| 刘天永：房地产开发业营业税筹划应注意的几个问题 |
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| 来源： 作者： 日期：07-08-22 |
众所周知，房地产开发业是营业税纳税主体之一。其涉及到营业税的项目有建筑业、销售无形资产和销售不动产等。建筑业包括建筑、安装、修缮、装饰和其他工程作业等5项内容。销售不动产包括销售建筑物或构筑物和销售其他土地附着物。在销售不动产时连同不动产所占土地使用权一并转让的行为，比照销售不动产征收营业税。销售无形资产包括转让土地使用权、转让商标权、转让专利权、转让非专利技术、转让著作权和转让商誉。
房地产开发企业营业税对开发商来说是一个很大的纳税项目，也是企业最大的费用支出，因此很多开发商开始想方设法的进行税收筹划以减少税收负担，但是在营业税税收筹划中还应注意以下问题：
（一）销售不动产征税的若干问题
1、以不动产作抵押向金融机构贷款的征税问题
以不动产作抵押，向银行贷款，一般有两种情况：一是抵押期间，不动产仍归借款人使用，如果借款人到期无力归还贷款，则不动产归银行所有。这种抵押贷款行为，在不动产未收归银行所有以前，不动产的所有权并未发生转移，因而也就未产生销售不动产这一应税行为。贷款期满后，因借款人无力偿还欠款，不动产收归银行所有，此时不动产所有权发生了转移，应对借款人按“销售不动产”
税目征收营业税。
另一种是借款人取得贷款后就将不动产交与银行使用，以不动产租金抵充贷款利息，那么对借款人来说，此阶段发生了不动产租赁行为，对借款入库按“服务业”税目征收营业税。如果借款人到期无力归还贷款，以不动产抵充欠款，则借款人还应按销售不动产征税。
2、伴随企业兼并、合并发生的不动产所有权转移行为的征税问题
企业兼并、合并的结果，是企业产权发生了转移，并非仅仅是不动产所有权、土地使用权和原材料等物资所有权发生转移。企业产权发生转移不属于现行营业税的课税对象。
另一方面，从企业的合并来看，其执行结果是几个企业合并在一起组成一个新的企业，既无买方，也无卖方。从企业兼并来看，如果把被兼并者作为“卖方”，兼并者作为“买方”，兼并结果是“买方”吃掉“卖方”，但卖方并不因被兼并而取得收入。因此，对于企业合并、兼并，即使规定征营业税，也没有计税营业额。
3、房地产境外代销、包销征收营业税问题
自2000年1月1日起，从事房地产业务的外商投资企业与境外企业签订房地产代销、包销合同或协议，委托境外企业在境外销售其位于我国境内房地产的，应按境外企业向购房人销售的价格，作为外商投资企业房地产销售收入，计算缴纳营业税和企业所得税。
（二）对建筑业征税的若干问题
1、建筑安装企业承包的境外工程征收建筑业营业税的问题
根据营业税暂行条例的规定，建筑业营业税的征税范围是指建筑安装企业和个人在我国境内从事的建筑安装业务。这里的境内是指所提供的劳务发生在境内。我国企业在国外承包的工程由于所提供的劳务发生在境外，因而不属于建筑业营业税的征税范围。在具体工作中，有的企业为了少缴税，故意混淆境内工程与境外工程的概念，把境内工程说成境外工程。例如，某建筑安装企业承包了在我国境内的一家外国独资企业的工程，该企业认为其承包的工程为国外工程，理由是这个工程是国外企业的工程，这显然是错误的。因为该工程是我国境内的工程，所提供的劳务发生在境内，因而从事该工程建设，应依法缴纳营业税。
2、工程承包公司的征税问题
工程承包公司对工程的承包有两种形式。
第一种形式是：由工程承包公司同建设单位签订承包合同，然后将设计、采购等项工作分别转包给其他单位，工程承包公司负责各环节的协调与组成。工程承包公司有的自身没有施工力量，或者自身虽有施工力量但不参与该项工程的施工，将所有设计、采购、施工等项业务全部转包给其他单位，自身只从事协调或组成工作；有的自身有一定的施工力量且参与了该项工程的施工，但仍将其中的大部分施工任务转包给其他单位。工程承包公司的收入主要是总承包金额与分包金额之间的差额。
第二种形式是：工程合同由施工单位同建设单位签订，工程承包公司负责设计及对建设单位承担保证，并向施工单位按工程总额的一定比例收取管理费。
对于第一种形式，即工程承包公司作为工程总承包人同建设单位签订合同，无论其是否具备施工力量，是否参与工程施工业务，对其取得的全部收入，按建筑业税目征收营业税，而不按服务业税目征收营业税。对于第二种形式，即工程承包公司不作为工程总承包人，不与建设者签订工程承包合同，而仅作为建设单位与施工企业的中介人，无论工程承包公司是否具备施工力量，一律按“服务业”税目中的“代理服务”项目征收营业税。
3、境外机构总承包建筑安装工程的征税问题
根据《营业税暂行条例》第十一条第（二）款“建筑安装业务实行分包或者转包的，以总承包人为扣缴义务人”和《营业税暂行条例实施细则》第二十九条（一）款“境外单位或者个人在境内发生应税行为而在境内未设有经营机构的，其应缴税款以代理者为扣缴义务人；没有代理者的，以受让者或购买者为扣缴义务人”规定，建筑安装工程的总承包人为境外机构，如果该机构在境内设有机构的，则境内所设机构负责缴纳其承包工程营业税，并负责扣缴分包或转包工程的营业税税款；如果该机构在境内未设有机构，但有代理者的，则不论其承包的工程是实行分包或转包，全部工程应纳的营业税款均由代理者扣缴；如果该机构在境内未设有机构，又没有代理者的，不论其总承包的工程是实行分包或转包，全部工程应纳的营业税款均由建设单位扣缴。
（三）转让无形资产征税的若干问题
主要是境外向境内转让无形资产的征税问题
为了在境内转让者与境外转让者之间保持税收负担平衡，应当对境外转让者征收营业税。由于我们的征收机关无法越境征税，而流转税归根结底是由使用者负担的，所以规定境外向境内转让无形资产，由境内受让者在支付转让费时代为扣缴，不按规定扣缴的，由受让方缴纳转让方应纳的营业税。
作者简介：刘天永，北京华税律师事务所创始人，知名税务律师、财税专家,中国注册会计师,注册税务师，业务范围：法律顾问、税务顾问、税收筹划、外商投资、并购重组、破产重整、商事仲裁等。
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